نظریه مشورتی شماره 7/1403/421 مورخ 1403/08/14

تاریخ نظریه: 1403/08/14
شماره نظریه: 7/1403/421
شماره پرونده: 1403-76-421ح

استعلام:
در بسیاری از روستاها مجرایی غالباً کوچک، صرفاً برای آب بردن به زمین یا اراضی واقع در پایین دست و عبور و مرور، از وسط ملک (باغ یا زمین مزروعی) فرد دیگری از دیرباز وجود دارد که گاهی در عرف محلی، با عنوان حق عبور بیل‌دار شناخته می‌شود. ماده 103 قانون مدنی درباره حق عبور شرکا از ملک غیر، پس از تقسیم ملک مشترک، مقرر می‌دارد: «... هر یک از آنها حق عبور از همان محلی که سابقاً حق داشته است خواهد داشت»؛ برخلاف این ماده قانونی که درباره عبور شرکا پس از تقسیم از ملک غیر از همان محل، تعیین تکلیف کرده است، قانون مدنی درباره امکان تغییر مسیر عبور بیل‌دار در ملک مورد حق ارتفاق ساکت است و آنچه در این قانون مورد تصریح قرار گرفته است، آن است که مالک ملکی که مورد حق ارتفاق غیر است، نمی‌تواند مانع آب بردن (ماده 97 قانون یاد‌شده) و یا انجام تصرفاتی در ملک خود شود که باعث تضییع و یا تعطیل حق مزبور شود؛ مگر با اجازه صاحب حق. (ماده 106 قانون یاد‌شده).
با عنایت به مراتب و مستندات پیشگفته، خواهشمند است به پرسشهای زیر پاسخ دهید:
1- آیا صاحب حق ارتفاق میتواند با تغییر مسیر مجرای عبور در ملک مورد حق ارتفاق؛ هر چند با حفظ تمامی شرایط و میزان حق و بدون ایجاد هرگونه مانع یا تضییع یا تعطیلی و یا بدون ایجاد هرگونه محدودیت و یا صعوبت و یا نقص در این حق مخالفت کند و برای مثال، مانع احداث بنا یا انتفاع لازم از ملک و ایجاد مشکل در اخذ سند رسمی مالکیت شود؟
2- صرف‌نظر از مثبت یا منفی بودن پاسخ سوال فوق، آیا صاحب ملک موضوع حق ارتفاق می‌تواند ملک خود را، حسب مورد با دیوار یا فنس‌کشی محصور کرده و کلید درب ورودی و خروجی آن را در اختیار صاحب حق ارتفاق قرار دهد تا از همان مسیر قدیمی رفت و آمد کند و یا آنکه صاحب حق می‌تواند همچنان بر باز بودن مسیر ورود به ملک و خروج آن، اصرار نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- با توجه به حکم مقرر در ماده 106 قانون مدنی، مالک ملک موضوع حق ارتفاق صرفاً از تصرفاتی که موجب تضییع یا تعطیل این حق باشد، منع شده است؛ مگر با اجازه صاحب حق. بر این اساس، تصرفات و اقداماتی که سبب تضییع و یا تعطیلی حق ارتفاق نباشد، بلا‌مانع است؛ مانند آنکه مسیر مجرا و عبور در ملک موضوع حق ارتفاق به‌گونه‌ای تغییر داده شود که موجب تضییع، تعطیلی، صعوبت و یا نقص در حق ارتفاق نباشد. چنین تصرفاتی در مواردی که مبنای حق ارتفاق قرارداد باشد و قرارداد در این زمینه تعیین تکلیف نکرده باشد و یا در مواردی که مبنای حق ارتفاق قانون یا وضع طبیعی املاک است، تابع عرف محل است و در هر صورت، اعمال حقوق دارنده حق ارتفاق نباید به‌گونه‌ای باشد که موجب اضرار مالک ملک موضوع این حق باشد و بر این اساس، تصرفاتی که با رعایت حقوق دارنده حق ارتفاق صورت می‌گیرد با منعی مواجه نیست.
2- همانگونه که آورده شد، تصرفاتی که سبب تضییع یا تعطیلی حق ارتفاق نباشد، با منعی مواجه نیست؛ بر این اساس، در فرض سوال، چنانچه محصور‌کردن ملک و تحویل کلید به دارنده حق ارتفاق، بر حسب قرارداد و یا عرف محل تضییع و یا تعطیلی حق ارتفاق را در پی نداشته باشد، با منعی مواجه نیست؛ هرچند دارنده حق ارتفاق با این امر موافق نباشد.