دعوای ابطال اجرائیه فرع بر انحلال سند رهنی

عنوان: دعوای ابطال اجرائیه فرع بر انحلال سند رهنی
پیام: قبل از انحلال سند رهنی،دعوای ابطال اجراییه دارای مانع قانونی بوده و نتیجتا دعوا قابل استماع نیست.
شماره دادنامه قطعی :
9709984411800031 ,
تاریخ دادنامه قطعی :
1399/07/29
گروه رأی:
حقوقی
آراء منتخب پرونده:
شعبه دیوان عالی کشور

رأی خلاصه جریان پرونده :

پرونده کلاسه *تصمیم نهایی شماره *
خواهان ها:
۱. خانم ف. ف. فرزند ب. ۲. خانم ف. پ. فرزند ح. ۳. صنایع غذایی سازمان *۴. خانم ز. پ. فرزند ح. ۵. خانم ن. پ. فرزند ح. ۶. خانم ا. پ. فرزند ح. ۷. خانم ا. ف. فرزند ب. ۸. خانم ف. م. فرزند ع. ۹. خانم ل. ف. فرزند ب. با وکالت اقای ر. ر. فرزند ق. به نشانی *
خواندگان:
۱. سازمان *با وکالت اقای س. ح. پ. فرزند ح. به نشانی *
۲. سازمان *به نشانی *
خواسته ها:
۱. ابطال اجراییه ( موضوع اجراییه غیر مالی است )
۲. استرداد سند ( غیرمالی )
۳. استرداد مال ( منقول )
۴. ابطال سند ( موضوع سند مالی نیست )
۵. سایر دعاوی غیرمالی
۶. الزام به ایفای تعهد ( مالی ) مبنی بر
پرونده کلاسه *تصمیم نهایی شماره *
خواهان ها:
۱. خانم ف. م. فرزند ع. ۲. خانم ل. ف. فرزند ب. ۳. خانم ف. ف. فرزند ب. ۴. خانم ف. پ. فرزند ح. ۵. صنایع غذایی سازمان *۶. خانم ز. پ. فرزند ح. ۷. خانم ن. پ. فرزند ح. ۸. خانم ا. پ. فرزند ح. ۹. خانم ا. ف. فرزند ب. با وکالت اقای ر. ر. فرزند ق. به نشانی *
خواندگان:
۱. سازمان *با وکالت اقای س. ح. پ. فرزند ح. به نشانی *
۲. سازمان *به نشانی *
خواسته ها:
۱. سایر دعاوی غیرمالی
۲. ابطال اجراییه ( موضوع اجراییه غیر مالی است )
۳. استرداد سند ( غیرمالی )
۴. استرداد مال ( منقول )
۵. ابطال سند ( موضوع سند مالی نیست )



رای دادگاه



درخصوص مفاد دادخواست تقدیمی از جانب ۱-ف. م. ۲ - ل. ف. ۳ - ف. ف. ۴ - ا. ف. ۵ - ا. پ. ۶ - صنایع غذایی سازمان *۷ - ز. پ. ۸- ن. پ. ۹ - ف. پ. با وکالت اقای ر. ر. ز. به طرفییت۱- سازمان *۲- سازمان *با وکالت بعدی اقای س. ح. پ. به خواسته الزام خواندگان به اجرای تعهدات بند۲الحاقی تبصره ذیل ماده ۱۶ از قانون بودجه مصوب ۱۳۹۲ دادگاه در این خصوص بدوا نسبت به خوانده ردیف اول فارغ از عدم حضور در جلسه دادرسی به جهت احراز عدم احراز توجه دعوی مستندا به بند ۴ ذیل ماده ۸۴ از قانون ایین دادرسی مدنی قرار رد دعوی را صادرمی نماید. واما نسبت به خوانده ردیف دوم با لحاظ اینکه بر فرض احراز داشتن حقوق قانونی این امر ملازمه با تاثیر ان در موضوع ابطال اجراییه خواهد داشت وبر این مبنا بر اساس بند ص ذیل دادنامه سابق این موضوع مواجه با قرار عدم استماع گردیده لهذا بنا بر جهات مرقوم در این خصوص نیز مستندا به ماده ۲از قانون ایین دادرسی مدنی قرار عدم استماع دعوی را صادر اعلام می دارد.اعلام می دارد. قرار صادره ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدید نظرخواهی در نزد محاکم محترم تجدید نظر استان می باشد.



س. هیکلی

رییس شعبه *
رأی دادگاه بدوی

پرونده کلاسه *تصمیم نهایی شماره *

خواهان ها:

۱. صنایع غذایی سازمان *۲. خانم ا. ف. فرزند ب. ۳. خانم ا. پ. فرزند ح. ۴. خانم ن. پ. فرزند ح. ۵. خانم ف. پ. فرزند ح. ۶. خانم ف. ف. فرزند ب. ۷. خانم ز. پ. فرزند ح. ۸. خانم ل. ف. فرزند ب. ۹. خانم ف. م. فرزند ع. با وکالت اقای ر. ر. فرزند ق. به نشانی *

خواندگان:

۱. سازمان *با وکالت اقای س. ح. پ. فرزند ح. به نشانی *

۲. سازمان *به نشانی *

خواسته ها:

۱. استرداد سند ( غیرمالی )

۲. ابطال اجراییه ( موضوع اجراییه غیر مالی است )

۳. سایر دعاوی غیرمالی

۴. ابطال سند ( موضوع سند مالی نیست )

۵. استرداد مال ( منقول )



رای دادگاه



درخصوص مفاد دادخواست تقدیمی از جانب ۱-ف. م. ۲ - ل. ف. ۳ - ف. ف. ۴ - ا. ف. ۵ - ا. پ. ۶ - صنایع غذایی سازمان *۷ - ز. پ. ۸- ن. پ. ۹ - ف. پ. با وکالت اقای ر. ر. ز. به طرفییت۱- سازمان *۲- سازمان *با وکالت بعدی اقای س. ح. پ. به خواسته الف:حکم بر بطلان قرارداد مشارکت سازمان *وقرارداد فروش اقساطی ب:ابطال اجراییه موضوع مفاد دستور اجرای ثبت نسبت به پرونده اجرایی تحت شماره*ج: حکم بر تصحیح شروط ضمن عقد و قرارداد فی مابین بانک با موکلیین با احتساب خسارات دادرسی دال:حکم بر ابطال شروط ضمن عقد-/شرط ضمان مصرح در بندهای ۲۰-۲۱-۲۲ /شرط اخذ وکالت مقید در ماده ۲۵ از قرارداد/شرط وجه التزام مقید در ماده ۲۶ -/شرط مصرح در بند۳۲ به جهت تقدم وصول خسارات از مبالغ وصولی بنا بر تصریح جهات خواسته وفق لایحه تقدیمی نون:استرداد اسناد مازاد پلاک های ثبتی باقیمانده یک *شش هزار متر مربع از ۷۳۰ هزار ششدانگ قطعه چهارم تفکیکی از *کاف:تقاضای صدور حکم بر استرداد اموال و اسناد مازاد پرداختی در پرونده تسهیلاتی مقوم در ۲۰۱ میلیون ریال

نظر به تشریح جهات خواسته از ناحیه وکیل خواهان مبنی بر اینکه احتراما شرح دادخواست تقدیمی از سوی موکلین در اجرای مواد ۲۳۲ - ۲۶۵ - ۳۰۱ - ۳۰ - ۳۰۳ قانون سازمان *بر این اساس میباشد. که به استناد قرارداد فیمابین؛ صرف نظر ازتخلفات صورت گرفته در عناوین عقود وقراردادها با در نظر گرفتن میزان بدهی ها و پرداخت های صورت گرفته که میبایستی بین سه جزی اصل -سود- و جرایم تسهیم بالنسبه گردد. و اشتباه محاسباتی منجر به صدور اجراییه مضاعف من غیر حق و تحمیل هزینه های مستقیم و غیر متعارف و سنگین به سبب عملیات اجرایی مذکور وارد گردیده با محاسبات ربح مرکب ( طبقاتی ) با تمدیدهای غیر قانونی و صوری و غیر واقعی بدون رد و بدل شدن دیناری و بر خلاف قوانین بانکدرای و بخشنامه های بانک مرکزی اقدام به صدور دستور اجرای ثبت علیه وثایق و ضامنین گردیده و بر اساس اصل صحت و لزوم قراردادها و لحاظ موارد ۲۶۴-۲۸۲-۷۱۷ و قسمت اخر ماده۱۰قانون سازمان *با لزوم تصحیح یا ابطال شروط ضمن عقد و عنداللزوم ایطال قرارداد های معارض با بخشنامه های قانونی بانک مرکزی لازم الاجرای و به تناسب ان با کارشناسی میزان دقیق بدهی و اعلام بی اعتباری دستور اجرایی و استرداد اموال مازاد بر دین و به جهت تخصصی بودن امر تقاضای ارجاع امر به کارشناس رسمی حسابرسی بانکی به شرح ستون خواسته تحت استدعا می باشد.دادگاه با التفات به نحوه دفاعیات وکیل خوانده ردیف دوم مبنی بر اینکه اولا"محور قرارداد فی مابین موکل با شرکت خواهان قرارداد مشارکت سازمان *بوده که پس از اتمام دوران مشارکت خاتمه یافته است.ثانیا "با فروش سهم الشرکه بانک موکل به شرکت خواهان قرارداد دیگری فیمابین مشارکین با تاریخ ۱۳۸۷/۰۶/۱۴منعقد گردیده که به موجب قرارداد حاضر خواهان تعهداتی را مندرج در متن سند رسمی تنظیمی در دفترخانه اسناد رسمی شماره ۹ حوزه ثبتی شهرستان قبول نموده و به موجب سند رسمی و قرارداد فروش اقساطی به همراه ضامنین تسهیلات اعطایی شروطی را قبول نموده اند لذا برابر مقررات ماده ۲۹۲ از قانون سازمان *تبدیل تعهد حاصل گردیده و اقدامات ثبتی و اجرایی موکل نیز بر مبنای قرارداد فروش اقساطی شکل گرفته است.ثالثا"چنانچه خواهان محترم در خصوص بی اعتباری و بطلان قرارداد مشارکت ادعایی داشته می بایست با طرح دعوی مستقل باید نسبت به طرح موضوع اقدام نمایند مضافا اینکه ازمجموع مندرجات دادخواست و نیزدفاعیات ابرازی در زمان دادرسی منجز نبودن خواسته خواهانها مسجل نگردیده ومشخص نگردیده منظور از ابطال شروط کدام یک از شروط ضمن عقد خواهد بود رابعا"در این خصوص با عنایت به اینکه جملگی بخش نامه ها و دستورالعمل ها مستند خواهان به تاریخ بعد از انعقاد قرارداد بوده لهذا این بخشنامه ها در روابط قراردادی خصوصی بر مبنای اصل حاکمیت اراده ها قابلیت تسری نداشته و علی الاصول بانک موکل هیچگونه تخلفاتی نسبت به دستورالعمل ها و بخشنامه ها به عمل نیاورده است.وبا مداقه درتتمه اظهارت وکیل خواهانها مبنی بر اینکه بر خلاف استدلال وکیل خوانده مجموع تسهیلات حاصل از مشارکت سازمان *با اعمال سود قطعی دوران مشارکت در نتیجه جمع شدن تسهیلات با سود غیر قانونی و تبدیل ان به قرارداد فروش اقساطی در مجموع منجر به صدور اجرایی گردیده است.لهذا اجراییه صادره تنها بر مبنای قرارداد فروش اقساطی نبوده بلکه بر مبنای مجموع تسهیلات و محاسبات غیر قانونی بانک به صدور اجرایی منتهی گردیده است

حال فارغ از عدم حضور خوانده ردیف اول در جلسه دادرسی بدوااز حیث بندهای الف-ب-ج-دال-نون خواسته نسبت به خوانده ردیف اول به جهت احراز عدم احراز توجه دعوی مستندا به بند ۴ ذیل ماده ۸۴ از قانون ایین دادرسی سازمان *قرار رد دعوی را صادرمی نماید. واما نسبت به خوانده ردیف دوم درخصوص دعاوی مطروح به شرح دیل مبادرت به اتخاذ تصمیم قضایی می نماید.
الف:درخصوص موضوع بطلان عقد به جهت سرایت شروط ضمن عقد با امر بطلان به لحاظ غرری بودن ان:لازم بذکر است: با لحاظ ماهییت عقد مشارکت که در ماده ۹۸ ایین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا به شرح ذیل تعریف گردیده: در امیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیر نقدی متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد منظوراز مشارکت و ایجاد شرکت سازمان *در قراردادهای بانکی انتفاع و بهره وری مشروع از سرمایه و سهم الشرکه ها است. در مشارکت سازمان *می تواند انگیزه های متفاوتی وجود داشته باشد. ولی انچه که در مشارکت سازمان *بانکی به صراحت در قانون امده ، قصد بهره وری وسودجویی و انتفاع است. در تعاریف موجود از عقد مشارکت در قانون سازمان *و فقه ، فقط به جنبه اشاعه ان توجه گردیده واثر ان را مد نظر قرارداده اند ولی به ماهیت عقد و هدف وانگیزه ی عقد مشارکت توجهی نشده است.در تعریف قانون سازمان *امده شرکت عبارتست از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی واحد به نحو اشاعه "برخی از حقوقدانان به معامله نمودن به مالی که بین شرکا مشترک است.تاکید کرده و اظهار داشته اند شرکت عبارتست: از شرکت بین دو یا چند نفر بر معامله نمودن به مالی که بین انان مشترک می باشد. و ان را شرکت سازمان *گویند. اثر عقد مذکور ان است.که هر یک از شرکا به نمایندگی از طرف دیگران می تواند به وسیله کسب و معامله در مال الشرکه تصرف نماید. هر یک از شرکای مانند وکیل و عامل از طرف دیگران در امور شرکت عمل می نماید. ، مگر انکه درقرارداد مخصوصی معلوم می گردد. که شرکای اذن تصرف به عنوان نمایندگی را از دیگران سلب نموده اندبرخی از حقوق دانان نیز به هدف عقد شرکت توجه کرده و تصریح کرده اند ، هدف شرکت این است.که اموال به شیوه خاص و به وسیله اشخاص معین اداره شود. و سود و زیان ناشی از ان بین شرکای تقسیم گردد. در تعریف عقد شرکت امده عقدیست که به موجب ان دو یا چند شخص به منظور تصرف مشترک و تقسیم سود و زیان و گاه مقصد دیگر حقوق خود را در میان می نهد تا بجای ان مالک سهم مشاع از مجموعه شوند این تعریف که تحت تاثیر تعریف فقها تدوین شده بیانگر تمام ویژگی های عقد شرکت و از جمله ارکان و شرایط اساسی ان نیست وبا این اوصاف بنا بر دلایل ذیل اهداف بانک در حوزه اعطای تسهیلات مالی در باب قرارداد مشارکت سازمان *در جهت انتفاع بنا بر دلایل تفسیر وتعبیرمی گردد.

الف: عدم تطابق ماهیت بانک با عقود مشارکتی در حوزه خرد:ساختار تعریف شده برای نهاد بانک توان پذیرش اجرای صحیح عقود مشارکتی را ندارد. مصادیق نبود تطابق میان نهاد بانک و عقود مشارکت در سطح خرد اقتصاد را می توان در موارد ذیل بررسی نمود:

۱- عدم وجود توان و تخصص در بانک برای مشارکت:بانک یک نهاد مالی است.و به همین دلیل نیروهای انسانی و زیرساخت ها ی اداری وتشکیلاتی ان متناسب با امور مالی طراحی شده است. در نتیجه حتی اگر بانک بخواهد مشارکت را به صورت دقیق انجام دهد ، نمی تواند به خاطر کمبود توان تخصصی و اجرایی ، وارد مراحل ساخت و بهره برداری از یک پروژه شود. و یا حتی بر ان نظارت داشته باشد.

۲- عدم وجود قصد واقعی برای مشارکت:در بسیاری از موارد وقتی یک مشتری با بانک وارد عقد مشارکت می شود. ، هیچکدام از بانک و مشتری قصد واقعی برای مشارکت در پروژه را ندارند. مشتری به دنبال دریافت تسهیلات برای تاسیس و یا تکمیل طرح خود است.و اتفاقا تمایل دارد. خودش همه طرح را در اختیار داشته باشد. ، اما چون راهکار دیگری در نظام بانکی برای دریافت تسهیلات ندارد. مجبور است.از تسهیلات مشارکتی استفاده کند. بانک هم علاقه ای به قفل شدن منابع در طرح ها ندارد.

۳- عدم تطابق مشارکت با ریسک قابل پذیرش بانک: اگر بانک به صورت واقعی در یک پروژه شریک شود. ، هرگونه خطر یا زیان عمدی و غیرعمدی که در مورد پروژه ممکن است.رخ دهد ، منابع بانک را تهدید می کند. پذیرش این میزان ریسک برای بانک اساسا امکان پذیر نخواهد بود. از انجا که بانک نمی تواند این میزان از ریسک را بپذیرد ، بندهای موجود در قرارداد را طوری تغییر می دهد تا در حد امکان همه ریسک ها ی موجود در پروژه را به مشتری منتقل کند و به دریافت سود ثابت اکتفا می کند.

ب: - عدم تطابق ماهیت بانک با عقود مشارکتی در حوزه کلان: اگر بانک بتواند ساختار خود را طوری تغییر دهد تا عقود مشارکتی را درست اجرا کند ، دیگر قادر نخواهد بود عملکردهای خود در حوزه اقتصاد کلان را اجرا کند. برخی از مصادیق عدم تطابق نهاد بانک با عقود مشارکتی در سطح کلان اقتصاد را می توان در موارد ذیل بیان کرد:

۱- بروز اختلال در مکانیزم اعمال سیاست پولی:بانک به عنوان نهاد مجری سیاست های پولی شناخته می شود. اجرای سیاست های انقباضی و انبساطی از طریق ابزارهایی انجام می شود. که عمده انها در ساختار و کارکرد بانک تعریف شده است. اجرای عقود مشارکتی تعهداتی برای تامین سرمایه طرح ها بر عهده بانک می گذارد که اجتناب ناپذیر است. همچنین ، با توجه به اینکه یکی از ابزارهای اصلی بانک مرکزی برای اعمال سیاست پولی در اقتصاد *تعیین حداکثر نرخ تسهیلات بخش ها ی مختلف اقتصادی است ، در صورتی که بانک از عقود مشارکتی برای تامین مالی استفاده کند ، این ابزار کارایی خود را از دست می دهد.
۲- ایجاد اختلال در سود مورد انتظار سرمایه گذاران:حتی اگر بانک بتواند عقود مشارکتی را به شکل صحیح انجام دهد ، در این صورت بانک وارد فعالیت ها ی پر ریسک شده است ، درامد بیشتری کسب کرده است.و در نتیجه سود بیشتری نیز به سپرده گذاران خود اعطا می کند. در این شرایط نرخ سود اساسا دیگر کم ریسک نیست و بسیاری از فعالیت ها ی اقتصادی پرریسک ( سبد وام دهی مشارکتی بانک ) در شکل گیری ان نقش داشته اند. به این ترتیب منطقی برای سرمایه گذاری در بخش هایی که سود انها کمتر از بانک است.وجود نخواهد داشت.

۳- عدم جهت دهی منابع افراد ریسک گریز به سمت سرمایه گذاری:اگر بانک ها ی اسلامی وارد فعالیت ها ی مشارکتی واقعی شوند ، انها نیز همانند سایر واسطه ها ی مالی یک نهاد ریسک پذیر محسوب می شوند و دیگر نمی توان انتظار داشت به سپرده گذاران خود درامدی با ریسک کم ارائه دهند. این امر موجب می شود. تا این بانک ها نتوانند سپرده ها ی افراد ریسک گریز را به سمت سرمایه گذاری هدایت کنند. بنابراین در چنین نظام اقتصادی بخشی از منابع به صورت بدون استفاده و سرگردان رها خواهد شد.

اولا:محتوای عقد مشارکت به رغم اظهار نظر کارشناسان منتخب مبنی بر عدم انطباق عقد با عقد مشارکت سازمان *به نحوی که ان را به عقود مبادله ای نزدیک ساخته به جهت معطوف نمودن عقد مشارکت به حالت اشاعه در قانون سازمان *از جانب کارشناسان منطبق با انگیزه ایجادان بر مبنای قصد واقعی منعقدین ان نبوده زیرا بنا بر تعریف ابراز شده و با دلایل احصایی ذکرشده قصد بانک وطرف مقابل از ایجاد قرارداد مشارکت سازمان *صرفا جنبه انتفاعی ان بوده لهذا با این استدلال مبطل بودن ذات عقد مشارکت منتفی استلهذا در این خصوص خواسته غیر ثابت تشخیص ومستندا به مواد ۱۲۵۷ از قانون سازمان *و ۱۹۷ از قانون ایین دادرسی سازمان *به صدور حکم بر بی حقی اظهار نظر می گردد. مضافا اینکه در قراردادهای تنظیمی بانک با مشتریان ، تناسب میان سود و سرمایه بهم خورده و با شرایطی که در قرارداد امده ، شریک موظف شده سود معینی را که توسط شورای پول و اعتبار معین شده به عنوان سود ابرازی بپردازد و حتی در صورت زیان شرکت ، از اموال خود متبرعا به بانک صلح نماید.یکی از اهداف و شاید یکی از ارکان اصلی عقد مشارکت سازمان *تبعیت سود و زیان از سرمایه هاست. این موضوع در ماده۵۷۵ از ق.م نیز امده است. که هر یک از شرکای به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهیم هستند. شراکت طرفین در سود به نسبت سهم الشرکه از ارکان عقد شرکت است.درقراردادهای مشارکت سازمان *بانک سود معینی برای بانک تعیین میگردد. که چه بسا در مواردی از سود واقعی بیشتر و در مواردی از سود واقعی کمتر باشد.گروهی از فقها اینگونه شرط را باطل ولی عقد را صحیح می دانند و شرط زیادی ربح برای یکی از طرفین را مفید اباحه می دانند. برخی تناسب سود به نسبت را از اثار عقد دانسته و همگام با برخی از فقها بر مبنای اصل ازادی قراردادها شرط مخالف ان را معتبر دانسته اند. بر مبنای ماده ۹۰ قانون سازمان *تراضی طرفین قرارداد می تواند برای انان ایجاد حق و تکلیف کند مگر این که با قانون مخالفت صریح داشته باشد. پس برای اختصاص دادن سود بیشتر به یکی از شریکان نیاز به سبب معین و پیش ساخته قانونی نیست و عقد مشترک انان خواه به صورت شرط و یا قرارداد مستقل میتواند این وضع حقوقی را بوجود اورد. اصل ازادی قراردادها بر سراسر معاملات حکومت دارد. و مفهوم مواد قانون باید بر مبنای این اصل معین شود. پس در تعارض مفهوم مخالف ماده۵۷۵ با اصل ازادی قراردادها ، باید از این ظهور چشم پوشید و چنین تعبیر کرد که قانون گذار خواسته است.شایع ترین فرضی را که به موجب شرط برای شریکی سهم زیادتری از سود معین می شود. یاداوری کند. در ماده ۵ دستورالعمل اجرایی مشارکت سازمان *بانکها مکلف شده اند ، قبل از مبادرت به انعقاد قرارداد مشارکت سازمان *، سود انتظار ناشی از مشارکت سازمان *در طول مدت قرارداد قابل برگشت و مشارکت قابل تسویه باشد. اگرچه در قانون عملیات بانکی بدون ربا امده که سود انتظاری در صورت تحقق به بانک پرداخت خواهد شد ولی در دستورالعمل اجرایی عبارت در صورت تحقق حذف شده و همین عامل باعث شده تا بانکها بین نرخ سود مورد انتظار ونرخ سود ، هیچ گونه تفاوتی قایل نشوند.در ماده ۸ و ۱ این دستورالعمل که در متن قراردادهای تنظیمی بانکها نیز امده تاکید شده که حداقل سود مورد انتظار در مورد معامله های موضوع مشارکتهای سازمان *و حداقل یا حداکثر نسبت سهم سود بانکها توسط شورای پول و اعتبار تعیین خواهد شد. گرچه در تعریف مشارکت سازمان *و ضوابط اجرایی ان تنظیم کنندگان ایین نامه ها ، دستورالعملها و قراردادهای مشارکت سازمان *از تعریف قانونی عقد شرکت دور نیفتاده اند ، به اولین شرط اساسی مشارکت که امتزاج اموال شرکای است.توجه داشته و ان را الزامی و راهکار چگونگی امتنزاج ان را مشخص و تعریف کرده اند ولی زمانی که به حداقل سود اشاره کرده ، به این معنی است.علی رغم عدم تحقق سود مورد انتظار ، شریک بانک موظف است ، حداقل سود مورد مطالبه بانک را بپردازد این موضوع از دیدگاه دیگر بنا بر نظر ش. ث. و ش. ط. به جهت تبعیت سود از سرمایه که یکی دیگر از ارکان عقد شرکت و جزی ماهیت عقد شرکت است ، رعایت نگردیده و شرطی بر خلاف این اصل پیش بینی شده که خلاف مقتضای عقد مشارکت است.و حتی تراضی در ان به علت مغایرت با قانون فاقد اعتبار است.هرچند استدلال دیگر بر این است.همان دلیلی که باعث شده شارع ضمان مضارب در قبال اصل سرمایه را در قالب عقد خارج لازم بپذیرد ، باعث می شود. با وحدت ملاک از عقد مضاربه که در قرارداد مشارکت سازمان *هم تضمین اصل سرمایه پذیرفته شود. چراکه علت تجویز شارع در عقد مشارکت این بوده که چون مضاربه نوعی از عقد مشارکت است.که در ان صاحب سرمایه حضور ندارد. و همه کار در دست مضارب است ، شرط تضمین اصل سرمایه پذیرفته شده است؛ دقیقا در قراردادهای مشارکت سازمان *بانک هم مانند مضاربه ، بانک به عنوان صاحب سرمایه حضور ندارد. و لذا می توان در قراردادهای مشارت سازمان *، تضمین اصل سرمایه را پذیرفت.لهذا در این خصوص با این استدلال که شرط پرداخت سود بنا بر متعارف بودن شروط ضمن عقد می بایست با رعایت اسلوبها ومصوبات شورای پول واعتبار تعیین گردد. دراین خصوص شرط منعکس درعقدنسبت به تعیین سود صحیح تشخیص ولی در قبل خواهانها درمقام مشتری درزمان مطالبه از ناحیه بانک نسبت به مازاد غیر قابل استناد خواهد بودلهذا بنا بر این استدلال با احراز صحت عقد در خصوص تامین سرمایه از طریق سود دوران مشارکت نیزبه صدور حکم بر بی حقی با استناد به مواد ۱۲۵۷ از قانون سازمان *و ۱۹۷ از قانون ایین دادرسی سازمان *اظهار نظر قضایی می گردد.
ب:نسبت به موضوع ابطال شروط ضمن عقد مشارکت وتسری ان به ذات عقدمصرح در بند دال خواسته:

۱- شرط ضمان:با عنایت به اینکه عقد رهن جزی عقود تبعی بوده لهذا در این خصوص تابع انعقاد قرارداد مشارکت به عنوان اصل در زمان تحقق شرط بوده لهذا به جهت عدم احراز تحقق عقد مشارکت در زمان اشتراط عقد خواسته را محمول بر صحت تلقی مستندا به مواد۱۲۸۸ از قانون سازمان *و ۱۹۸ از قانون ایین دادرسی سازمان *حکم بر ابطال شروط منعکس در مواد *از قرارداد مشارکت را صادر می نماید.

۲- ابطال شرط وکالت:هرچنددر راستای اعمال حاکمییت اراده این نوع شرط محقق گردیده ولی با لحاظ اینکه اثار این شرط استفاده از مزایای شروط منعکس در بندهای ۲۰-۲۱-۲۲ بوده لهذا با توجه به مبطل گردیدن شروط پایه وکالت به تبع این امر به ابطال شرط مزبور نیز اظهار نظر قضایی می گردد.

۳- شرط وجه التزام"در این خصوص نیز با توجه به عدم قید میزان وجه التزام در بند ۲۵ از قرارداد مشارکت به جهت عدم تحقق این امر وفقد اثار قانونی ان در حق خواهانها به صدور قرار رد دعوی با استناد به بند ۷ذیل ماده ۸۴ از قانون ایین دادرسی سازمان *اظهار نظر می گردد.

۴- ابطال شرط کسر خسارات از مبالغ وصولی:دراین خصوص نیز با لحاظ اینکه این اصل منافات با اصل تسهیم وبخشنامه های بانکی داشته لهذا به جهت منافات ان با مر مقررات به ابطال ان اظهار نظر می گردد.

ج:نسبت به تصحیح شروط ضمن عقد مصرح در بند ج:با صرف نظر از طرح ادعای ابطال نسبت به این شروط با لحاظ اینکه خواسته مزبور به جهت اصل نسبی بودن قراردادها وحاکمییت اراده ها صرفا از ناحیه متعاقدین ان قابلییت اعمال داشته لهذا مستندا به ماده ۲ از قانون ایین دادرسی سازمان *به صدور قرار عدم استماع دعوی اظهار نظر می گردد.

دال:درخصوص مطالبه اسناد موضوع بند نون خواسته:.نظربه اینکه این اسناد مشمول اسناد رهنی واقع گردیده لهذا در این خصوص قطع نظر ازمغایرت ان با قوانین موضوعه به صراحت نظریه هیات کارشناسی منعکس در بند۲۴ به جهت واقع گردیدن ان در ضمره اسناد رهنی این امر متوقف در امر تعرض به سند موصوف از ناحیه ذی نفعیین به طرفییت بانک معطی تسهیلات داشته لهذا در این منظر نیز به جهت عدم انطباق دعوی با مر مقررات قانونی به صدور قرار عدم استماع دعوی اظهارنظر می گردد.

کاف:درخصوص استرداد سند تجاریمقید در بند کاف: با توجه به اینکه با مستفاد ازقانون رفع موانع تولید-قانون منطقی کردن سودهای بانکی -این امر خارج از محدوده اختیارات قانونی خوانده تشخیص می گردد. لهذا در این خصوص ضمن اجابت با خواسته مذکور وبا استناد به مواد فوق الاشعار حکم بر استرداد سند موصوف را صادرمی نماید.

ص:ابطال اجراییه مصرح در بند ب خواسته:در این خصوص نیز با توجه به اینکه عمده خواسته خواهان در امر ابطال منافات قرارداد با مر مقررات قانونی به جهت عدم رعایت بخشنامه های بانک مرکزی وشورای پول واعتبار بوده ودراین منظر نیز بنا بر اظهار نظر اعضای هیات سه نفره کارشناسی این امر مسجل گردیده ولی با لحاظ اینکه اولا"اجراییه موصوف بنا بر مستفاد از جوابیه استعلام ثبتی مبتنی برسند رهنی شماره ۱۸۰۷۱۷ مورخ ۱۳۸۷/۰۶/۱۴ تنظیمی در دفترخانه شماره ۹ارومیه بوده وبا این اوصاف تا زمان انحلال سند رهنی ابطال اجراییه دارای مانع قانونی خواهد بود لهذا در این خصوص نیز مستندا به ماده ۲ از قانون ایین دادرسی سازمان *قرار عدم استماع دعوی را صادر اعلام می دارد. کلیه ارای صادره حضوری وظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدید نظرخواهی در نزد محاکم محترم تجدید نظر استان می باشد.



س. هیکلی

رییس شعبه *
رأی دادگاه تجدیدنظر استان

پرونده کلاسه *تصمیم نهایی شماره *
تجدید نظر خواهان:
۱. خانم ف. پ. فرزند ح. ۲. خانم ف. ف. فرزند ب. ۳. خانم ن. پ. فرزند ح. ۴. خانم ا. پ. فرزند ح. ۵. خانم ز. پ. فرزند ح. ۶. خانم ا. ف. فرزند ب. ۷. صنایع غذایی سازمان *۸. خانم ف. م. فرزند ع. ۹. خانم ل. ف. فرزند ب. با وکالت اقای ر. ر. فرزند ق. به نشانی *
تجدیدنظرخوانده: سازمان *با وکالت اقای س. ح. پ. فرزند ح. به نشانی *
تجدیدنظر خواسته ها:
۱. ابطال سند ( موضوع سند مالی نیست )
۲. سایر دعاوی غیرمالی
۳. ابطال اجراییه ( موضوع اجراییه غیر مالی است )
۴. استرداد مال ( منقول )
۵. استرداد سند ( غیرمالی )

بسمه تعالی


به تاریخ ۱۳۹۹/۰۶/۱۷ در وقت احتیاطی جلسه شعبه *بتصدی امضای کننده ذیل تشکیل است. پرونده کلاسه فوق تحت نظر قرار دارد. با تدقیق در اوراق و محتویات پرونده ، با توجه به نواقص زیر ختم جلسه اعلام میگردد.



۱- هزینه ی دادرسی تجدیدنظرخواهی سازمان *با عنایت به محکومیت به استرداد سند سفته به مبلغ ۷۵/۰۰۰/۰۰۰ تومان و مالی بودن دعوی ناقص وصل شده است.

۲- تمبر مالیاتی وکیل بانک تجدیدنظرخواه با توجه به بند ۱ و سایر دعاوی در مرحله ی بدوی و تجدیدنظر ناقص وصول شده است.

۳ - تمبر مالیاتی وکیل تجدیدنظرخوانده نیز در مرحله ی بدوی و تجدیدنظر ناقص است.

۴ - خواهان در جلسه ی اول دادرسی ، دعوی الزام به تعهد و اجرای بند ۲ الحاقی تبصره ی ۱۶ قانون بودجه ی سال ۹۲ را به خواسته های قبلی اضافه نموده که در خصوص ان اظهار نظر نشده و لاحکم مانده است.

۵- با عنایت به اینکه موضوع اجراییه مال غیر منقول میباشد. لذا خواسته ی ابطال ان مالی بوده و مطابق ماده ی ۳ قانون وصول برخی از درامدهای دولت ارزش منطقه ای ان بایست استعلام می شد که انجام نشده است.

۶ - هزینه ی دادرسی مرحلهی بدوی با عنایت به اینکه استرداد یکی از اسناد سفته بوده و مالی است.ناقص وصول شده است.

لذا دفتر مقرر است.پرونده از امار کسر و در اجرای مواد ۳۳۹ _ ۳۴۲ و ۳۴۵ قانون ایین دادرسی مدنی به دادگاه محترم بدوی اعاده شود. لازم به ذکر است.موارد رفع نقص تمبر مالیاتی مرحله ی بدوی و بند ۶ قانونا از وظایف دفتر دادگاه تجدیدنظر است.ولی چنانچه وکلا تمایل داشته باشند میتوانند پرداخت نمایند.


مستشارشعبه *- ع. ر.



رییس شعبه *- پ. ع.
رأی شعبه دیوان عالی کشور

« بسمه تعالی

فرجام خواه: سازمان *با وکالت ر. ر.

فرجام خوانده: سازمان *( مدیریت شعب *اذربایجانغربی )

فرجام خواسته: دادنامه شماره *صادره از شعبه *

تاریخ ابلاغ دادنامه به فرجام خواه:۹۸/۱۱/۳۰

تاریخ وصول دادخواست فرجامی:۱۳۹۹/۱/۷

مرجع رسیدگی: شعبه *

هیات شعبه اقایان: ح. غ. ( رییس ) ، دکتر س. س. ک. ف. ( مستشار )

خلاصه جریان پرونده:

درتاریخ ۱۳۹۷/۱/۱۸ر. ر. به وکالت از سازمان *و ف. ، ز. ، ن. ، ا. ش. همگی پ. و ف. م. و ل. ، ا. ، ف. ش. همگی ف. علیه سازمان *شعبه شهید باکری و اداره ثبت اسناد ( اجراییات ) ارومیه به خواسته ابطال اجراییه ، ابطال سند ، استرداد سند و استرداد مال مقوم به ۲۰۱/۰۰۰/۰۰۰ریال دادخواست تقدیم و ضمن ان توضیح داده به استناد قرارداد فیمابین ، صرف نظر از تخلفات صورت گرفته در عناوین عقود و قراردادها با درنظر گرفتن میزان بدهی ها و پرداخت های صورت گرفته که میبایستی بین سه جزی اصل سود و جرایم تسهیم بالنسبه گردد. و اشتباه محاسباتی منجر به صدور اجراییه مضاعف من غیرحق و تحمیل هزینه های مستقیم و غیرمتعارف و سنگینی به سبب عملیات اجرایی مذکور وارد گردیده با محاسبات ربح مرکب ( طبقاتی ) با تمدیدهای غیرقانونی و صوری و غیرواقعی بدون رد وبدل شدن دیناری و برخلاف قوانین بانکداری و بخشنامه های بانک مرکزی اقدم به صدور دستور اجرای ثبت علیه وثایق و ضامنین گردیده و براساس اصل صحت ولزوم قراردادها و لحاظ مواد ۲۶۴ - ۲۸۲ - ۷۱۷ و قسمت اخر ماده ۱۰ قانون مدنی با لزوم تصحیح و ابطال شروط ضمن عقد و عنداللزوم ابطال قراردادهای معارض با بخشنامه های قانونی بانک مرکزی لازم الاجرای و به تناسب ان با کارشناسی میزان دقیق بدهی و اعلام بی اعتباری دستور اجرایی و استرداد اموال مازاد بر دین و به جهت تخصصی بودن امر تقاضای ارجاع امر به کارشناس رسمی حسابرسی بانکی به شرح ستون خواسته مورد استدعا می باشد. . دادگاه به تاریخ ۹۷/۵/۹ جلسه رسیدگی تشکیل داده و وکیل خواهان ها اظهارات را بشرح لایحه ۷ صفحه ای اعلام و با اختیار حاصل از ماده ۹۸ ق.ا.د.ک با افزایش خواسته مبنی بر الزام به تعهد و اجرای بند ۲ الحاقی تبصره ۱۶ قانون بودجه ۹۶ که مقرر می دارد. درخصوص پرداخت اصل و سود قرارداد اولیه تا پایان شهریور ماده ۹۷ قابل تسویه می باشد. رسیدگی را مورد تقاضا قرار می دهد. س. ح. پ. وکیل خوانده در دفاع بخلاصه اظهار می دارد. بعد از اتمام دوران مشارکت ، با فروش سهم الشرکه بانک موکل به شرکت خواهان ، قرارداد دیگری فیمابین موکل با خواهان ها به تاریخ ۱۳۸۷/۶/۱۴ منعقد گردیده است.و بموجب سند رسمی و قرارداد فروش اقساطی شرکت خواهان بهمراه راهنین و ضامنین تسهیلات اعطایی شروطی را قبول نموده اند و بنا به مقررات ماده ۲۹۲ قانون مدنی تبدیل تعهد صورت گرفته و اگر خواهان درخصوص بی اعتباری و بطلان قرارداد مبنایی ( قراردادمشارکت مدنی ) ادعایی داشته باشند دعوی علیحده می بایست طرح و اثبات نمایند و باتوجه به اینکه از مجموع مندرجات دادخواست و دفاعیات ابرازی منجز بودن خواسته خواهان ها استنباط نمی گردد. تقاضای صدور اجرای قرار تامین دعوی واهی بنابمقررات ماده ۱۰۹ قانون ایین دادرسی مدنی می نماید. وکیل خواهان ها در پاسخ اعلام می دارد. اجراییه صادره تنها برمبنای قرارداد فروش اقساطی نبوده بلکه برمبنای مجموع تسهیلات و محاسبات غیر قانونی بانک هم بوده تسهیلات مشارکت با اعمال سود غیر قانونی و قطعی و دوباره محاسبه این سود به عنوان اصل و جمع ان با اصل تسهیلات و تبدیل به فروش اقساطی است. وکیل خواهان ها دعوی را کاملا براساس اصول قانونی و دادرسی اعلام و درخواست تامین دعوای واهی را بی اساس دانسته و اضافه می نماید. بانک با اعطای ۳۰۰ میلیون تومان تسهیلات و بازپرداخت ۲۰۰ میلیون تومان از سوی موکل حال ادعای ۲ میلیارد تومان را دارد. وکیل خوانده در دفاع اعلام میدارد. عدم اشاره به اسناد و قراردادهای موضوع مشارکت مدنی و فروش اقساطی و تقاضای ابطال شروط ضمن عقد بدون اشاره به این امر که کدام یک از شروط ( براساس شماره مواد ) و برچه مبنایی مورد تقاضای ابطال قرارگرفته است.منجز نبودن خواسته را بیش از پیش مبرهن می کند. وکیل خوانده در مورد بخشنامه ها و دستورالعمل ها و مصوبه های مورد استناد اعلام می دارد. جملگی به تاریخ بعد از انعقاد قراردادها انعقادی فیمابین اصحاب پرونده مربوط می گردد. و تسری به ان نداشته و خللی به روابط قراردادی طرفین وارد نمی اورد. دادگاه به تاریخ ۱۳۹۷/۷/۲ قرارارجاع امر به کارشناس صادر تا با بررسی پرونده تسهیلاتی و نگرش در جهات و دفاعیات خوانده درخصوص مبنی رعایت یا عدم رعایت مقررات بانکی در زمان اعطای تسهیلات مالی و تعیین میزان دقیق دین در صورت احراز عدم رعایت قوانین مصوب نظریه کتبی اعلام گردد. کارشناس منتخب پس از بررسی نظریه را به تاریخ ۹۷/۹/۲۲ گزارش نموده و مانده بدهی هر دو قرارداد را سه میلیارد و چهل و هفت میلیون و یکصد و سی هزار ریال اعلام می دارد. وکیل خوانده به این نظریه اعتراض و انرا عمدتا مبتنی برقرارداد مشارکت مدنی انعقادی دانسته و تقاضای ارجاع به هیات سه نفره کارشناسی می نماید. دادگاه قرارارجاع امر به هیات سه نفره کارشناسان صادر و کارشناسان منتخب به تاریخ ۹۸/۲/۷ گزارش نتیجه بررسی های به عمل را تقدیم کرده و با اعلام اینکه ملاک برای محاسبه ارزش سهم الشرکه بانک بوده کل مانده بدهی را پس از کسر اختلاف مبلغ ارزش سهم الشرکه بانک به همراه سود و جرایم مرتبط با ان به مبلغ ۹۶۷/۶۹۷/۳۱۵ ریال جمع کل بدهی تا تاریخ ۹۸/۲/۷ را ۱۴/۲۱۴/۰۶۴/۸۶۰ریال اعلام می دارند. وکیل خواهان در لایحه مورخ ۹۸/۷/۲۸ نظر تکمیلی و متمم نظریه کارشناسی کارشناسان را مورد مطالبه قرار می دهد.هییت کارشناسان نظریه تکمیلی خود را تقدیم کرده و تصریح می نمایند ملاک انان برای محاسبه سود واقعی مشارکت و مبلغ از پایه در ان مقطع می باشد. و اینکه مبلغ پرداختی با تاخیر۱۰ ماهه و محاسبه خسارات وارده به شرکت خواهان در ان مقطع به لحاظ حتی خارج از حدود صلاحیت هییت کارشناسی امور بانکی می باشد. وکیل خوانده در لایحه *بند ۹ نظریه هییت کارشناسان را قابل حل و فصل ، مطالبه مواد ۱۲و۱۳ قرارداد رهنی اعلام تقاضای صدور دستور لازم برای ارائه نظریه تکمیلی درمانحن فیه و یا عنداللزوم ارجاع به هیات پنج نفره کارشناسان می نماید.دادگاه نظریه تکمیلی کارشناسان را مطالبه کردهو هیات مزبور به تاریخ ۹۸/۸/۱۹ در گزارش تکمیلی پاسخ می دهد به استناد تبصره یک ماده واحده قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش های مختلف اقتصادی درباره عقود با بازدهی متغیر سود دوران مشارکت بین بانک و مشتری تقسیم گردیده است.و با توجه به اینکه شر کت خواهان در مرداد ۱۳۸۵ به ثبت رسیده و طرح توجیهی درمرداد ۸۵ تهیه و تسهیلات در بهمن ۱۳۸۵ پرداخت گردیده درطی این مدت مجری طرح راسا اقدام به تاسیس بخشی از ساختمانها و تاسیسات نموده بنابراین بانک خوانده بایستی پاسخگوی تاخیر ۵ ماهه مشارکت در طرح مذکور باشد. و اینکه با توجه به اینکه در طرح توجیهی شرکت میزان سرمایه گذاری اعضای شرکت ۲۵درصد با درنظرگرفتن سرمایه در گردش و بدون سرمایه در گردش حدود ۲۸ درصد پیش بینی گردیده است.لذا مطرح نمودن رعایت میزان سرمایه گذاری و اورده مشتری به میزان۵ یا۱۰ درصد فاقد توجیه می باشد. وکیل بانک به تاریخ ۹۸/۸/۲۸ با عتراض به نظریه کارشناسان تقاضای ارجاع امر هیات پنج نفره می نماید. وکیل خواهان نیز در لایحه تقدیمی به تاریخ ۸/ ۲۸/ ۹۸ نظریه هیات کارشناسان را رافع نواقص ندانسته و درخواست ارائه نظریه تکمیلی می نماید. هیات کارشناسان در گزارش ۹۸/۹/۱۰ تکمیلا و بخلاصه اعلام می دارد. در هیچ کدام از قراردادهای تنظیمی بدرستی مطابق با قانون عملیات بانکی بدون ربا تنظیم و منعقد نگردیده ولذا امکان محاسبه سود واقعی مشارکت به استناد میزان واقعی سهم الشرکه بانک و شریک وغیرمال سود تقسیمی توافقی مقدورنبوده و امکان محاسبه زیان و یا سود حاصل از مشارکت به استناد قراردادهای مذکور میسر نمی باشد. دادگاه مقرر می دارد. وکیل خواهان به تصریح شروط باطل مستند ابطال را تعیین نماید. وکیل خواهان در لایحه *بخلاصه پاسخ داده خواسته مزبور در چهارچوب ابطال شروط ضمن عقد و ابطال ( اعلام بطلان ) قرارداد فیمابین مطرح گردیده است.و ان درجلسه اول دادرسی به صورت منجز تحت عنوان اعلام بطلان قرارداد و نیز ابطال شروط مورد درخواست می باشد. وکیل خواهان درتعیین مجدد خواسته انرا درقالب ابطال مشروحا باطل و از سوی دیگر ابطال ( بطلان ) قرارداد باطل فیمابین در پرونده تسهیلاتی توضیحاتی اعلام می دارد. که به خلاصه اینکه قرارداد مشارکت مدنی فی مابین قابل اتکای قانونی نمی باشد. زیرا حسب نظر شفاف کارشناسان هیچ کدام از قراردادهای تنظیمی بدرستی تنظیم و منعقد نگردیده و امکان محاسبه سود واقعی مشارکت با استناد به میزان واقعی سهم الشرکه بانک و شریک و میزان سود تقسیمی توافقی اصلا مقدور نمی باشد. و نه تنها درقرارداد مشارکت مدنی اولیه سود وجود ندارد. بلکه زیان حاصل گردیده است.و خواسته ابطال سود این قرارداد و انچه که بر مبنای ان مورد مطالبه قرارگرفته و درمحاسبات و معادلات فی مابین و مطالبات بانک موثر بوده و اخذ نموده و سایر مطالبات خود را برپایه ان سود قرارداده است.می باشند ودربند ۲ نظریه تکمیلی عدم رعایت مقررات و قواعد مشارکت بیان شده است. وکیل خواهان در ادامه نتیجه قرارداد فروش اقساطی فیمابین را محکوم به بطلان اعلام می نماید. اینکه اساسا موضوع مشارکت در مظان بطلان و تحقق سود حاصل از عقد مشارکت اولیه صریحا و قانونا باطل می باشد. و عقد فروش اقساطی که برپایه سود باطل و قرارداد محکوم به بطلان منعقد شده نیز محکوم به بطلان خواهد بود و چون ان قرارداد مشارکت مدنی محکوم به بطلان می باشد. لذا شروط مندرج در انها باطل است.و توضیحا اینکه شرط مندرج در مواد۲۰و۲۱و۲۲ قرارداد مشارکت مدنی در قالب عقد قرض الحسنه و عقد رهن و ضمان دینی است.که هنوز سبب ان ایجاد نگردیده است.زیرا اساسا هیچ گونه سندی مبنی بر پرداخت ۱۰/۰۰۰ریال توسط بانک به موکل از سوی بانک ارائه نگردیده کاملا صوری بوده و با عقد قرض براساس اراده طرفین واقع نشده است.و برفرض محال مبلغ دین بجای عقد رهن همان هزارتومان می باشد. نه بیشتر و صدور اجراییه فاقد محمل قانونی می باشد. دیگر اینکه شرط مندرج در ماده ۲۵ قرارداد مشارکت مدنی در اخذ وکالت از شریک جهت رجوع مستقیم به وثایق و دارایی های شریک هم مخالف قانون اصلاح ماده ۳۴ اصلاحی ۸۶و بند ۷-۷ قانون بودجه ۹۱و بخشنامه شماره ۹۱۷۲۸/۹۱-۹۱/۴/۱۱ و بند ب ماده ۱۹ قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور می باشد. و شرط مندرج در ماده ۲۶ قرارداد مشارکت مدنی که میزان جریمه تاخیر تادیه خالی و سفید بوده و معلوم نیست محاسبات بانک برچه مبنایی بوده است.و چون مجهول است.باطل یا مبطل بودن ان برعهده مقام قضایی است.و شرط ماده ۳۲ که پرداخت های شریک را درصورت معوق شدن ابتدا بابت خسارات تاخیر تادیه تعلق نموده باطل اما مبطل نمی باشد. زیرا بانکها مبالغ پرداختی را اول از جریمه کسر می نماید.بدون رعایت قواعد تسهیم بالنسبه به استناد بخشنامه شماره ۸۸/۱۰۵۹۷۲مورخ ۸۸/۷/۱۶ بانک مرکزی و با این وصف همیشه مشتری بدهکار بانک می ماند. دادگاه ختم دادرسی را اعلام و طی دادنامه شماره *مورخ ۱۳۹۸/۱۱/۲۹ نسبت به خوانده سازمان *قرار رد دعوی صادر و نسبت به خوانده دیگر درخصوص موضوع بطلان عقد به جهت سرایت شروط ضمن عقد با امر بطلان و به لحاظ غرری بودن ان به خلاصه نظر به عدم تطابق ماهیت بانک با عقود مشارکتی در حوزه خرد وکلان و اینکه محتوای عقد مشارکت به رغم اظهارنظرکارشناسان مبنی بر عدم انطباق عقد با عقد مشارکت مدنی به نحوی که ان را به عقود مبادله ای نزدیک ساخته به جهت معطوف نمودن عقد مشارکت به حالت اشاعه در قانون مدنی با انگیزه ایجاد ان برمبنای قصد واقعی منعقدین ان بوده زیرا بنابرتعریف دلایل احصایی قصد بانک و طرف مقابل ایجاد قرارداد مشارکت مدنی صرفا جنبه انتفاعی ان بوده مبطل بودن ذات عقد مشارکت را بر اساس اصل ان در قراردادها منتفی تشخیص و خواسته را غیر ثابت دانسته حکم بر بی حقی خواهان صادر می نماید. و نسبت به موضوع تامین سرمایه از طریق سود دوران مشارکت با استدلال به احراز صحت عقد نیز حکم بر بی حقی با استناد به مواد ۱۲۵۷ قانون مدنی و ۱۹۷ ایین دادرسی مدنی صادر می نماید. و نسبت به موضوع ابطال شروط ضمن عقد مشارکت و تسری ان به ذات عقدحکم بر ابطال مشروط منعکس در مواد ۲۰-۲۱-۲۲ از قرارداد مشارکت به دلیل عدم احراز تحقق عقد مشارکت در زمان اشتراط عقد خواسته ، محمول برصحت تلقی مستندا به مواد ۱۲۸۸ قانون مدنی و ۱۹۸ ایین دادرسی مدنی حکم بر ابطال شروط مزبور از قرارداد مشارکت صادر کرده و نسبت به ابطال شرط وکالت هرچند در راستای اعمال حاکمیت اراده این نوع شرط محقق گردیده ولی بالحاظ اینکه اثار این شرط استفاده از مزایای شروط منعکس در بندهای *بوده لذا با توجه به مبطل گردیدن شروط پایه وکالت به تبع این امر به ابطال شرط مزبور اظهارنظر قضایی می نماید. و در مورد شرط وجه التزام بلحاظ فقدان قانونی ان درحق خواهان قرار رد دعوی صادر ودرمورد ابطال شرط کسر خسارات از مبالغ وصولی بالحاظ اینکه این اصل منافات با اصل تسهیم و بخشنامه های بانکی دارد. به ابطال رای داده و نسبت به تصحیح شروط ضمن عقد قرارعدم استماع دعوی صادر ودرخصوص مطالبه اسناد موضوع خواسته نیز قرارعدم استماع صادر می نماید. و درمورد استرداد سند تجاری ( سفته به ارزش ریالی ۷۵۰/۰۰۰/۰۰۰ریال با توجه به اینکه خارج از محدوده اختیارات قانونی خوانده بود ضمن اجابت ادعا حکم بر استرداد سند موصوف صادر می نماید. و راجع به ابطال اجراییه قرارعدم استماع دعوی صادر می نماید. سازمان *با وکالت س. ح. پ. از این رای تجدیدنظرخواهی کرده وبدل مفید پرونده به دادگاه تجدیدنظرارسال می گردد. ر. ر. به وکالت از سازمان *در فرجه قانونی دادخواست فرجامخواهی تقدیم وضمن ان نقض رای صادره بدوی و صدور حکم شایسته را مورد تقاضا قرارداده است. وکیل فرجامخواه درلایحه پیوست با ذکر مطالب پیش گفته متن رای صادره که به دکترین و یا نظریات فقهی استناد گردیده ، بعضا در تناقض و تغایر با یکدیگر اعلام و انرا جهت توجیه حقانیت بانک در انعقاد قراردادهای خارج از قواعد بانکی و صرفا جهت انتفاع انهم با قصد اعطای پول جهت کسب سود و تحت هر شرایطی بیان می کند. وکیل فرجامخوانده نیز در لایحه تسلیمی عمدتا مطالب مذکور در پرونده و اظهار و فرمت های قراردادی را مورد قبول شورای پول و اعتبار و بانکهای سراسر کشور اعلام می دارد. سابقه و لوایح تقدیمی حین شور قرائت می گردد.

هیات شعبه درتاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای دکتر س. س. ک. ف. عضو ممیز واوراق پرونده در خصوص دادنامه فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد:

رای

نظر به اینکه در دادنامه فرجامخواسته فرجامخوانده در بخش محکوم شده و از رای صادره تجدیدنظرخواهی کرده است.و هنوز به ان رسیدگی نشده است.باتوجه به اختیارات دادگاه تجدیدنظردر رسیدگی ماهوی به قضیه و احتمال ارائه دلایل جدید و تحقیقات بیشتر و تاثیر ان درقضیه مطروحه مقرر می دارد. دفتر پرونده اعاده گردد. تا بدادگاه تجدیدنظر ارسال گردد. تا پس از رسیدگی بانضمام سوابق و اوراق جدیدالتحصیل و پیوست پرونده تجدیدنظرخواهی سوابق برای رسیدگی به فرجامخواهی به دیوان کشور ارسال شود.



رییس شعبه *:ح. غ. پ. مستشاردیوانعالی ک. : دکتر س. س. ک. ف.